Lancée en mars dernier sur la base du texte de l’accord EU-Canada (CETA), la consultation visait au fond à calmer les « inquiétudes » des citoyens sur l’ISDS (Investor-State Dispute Settlement, nom anglais pour le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États) en leur proposant un cadre d’expression.

Une consultation biaisée de bout en bout

Six mois après cette consultation, la Direction générale du Commerce a enfin rendu son analyse des réponses, par la voix de la Commissaire Cecilia Malmström. Ces conclusions appellent deux remarques.

Diluer les critiques dans la technicité

Tout d’abord sur la méthode. Loin d’être un outil permettant le débat public, la consultation proposée par la Commission alliait complexité et mauvaise foi. Ses treize questions ne pouvaient manquer de perdre les lecteurs dans les détails techniques du régime de protection des investissements, et de décourager la critique politique, pourtant centrale. Surtout, la consultation omettait opportunément de questionner la nécessité d’inclure le mécanisme de règlement des différends dans l’accord futur.

Pour surmonter cet écueil, divers ONG et syndicats avaient proposé des outils explicitant les enjeux et facilitant la participation du public. Ils ont été plébiscités par des citoyens, avides de s’engager dans le débat. Des organisations comme les Amis de la Terre Europe, Campact en Allemagne ou 38 Degrees au Royaume-Unis ont ainsi mis à disposition des formulaires comportant des réponses pré-écrites, que les usagers pouvaient bien entendu remanier, développer ou adapter à leur guise. Ces outils rendaient intelligibles une consultation volontairement incompréhensible. Ils ont permis à un public large d’acquérir une certaine connaissance de la matière, et de raffiner ses arguments contre un régime injustifiable.

Les réponses ont donc envoyé un message clair et argumenté : le règlement des différends investisseur-État n’est pas réformable et doit être abandonné.

Mépris de la parole citoyenne

Pourtant, à l’heure des résultats, la Commission a choisi d’ignorer la teneur des 145 000 contributions individuelles obtenues via ces outils, bien que que celles-ci représentent 97 % du total des réponses.

Ces réponses mettent pourtant en lumière les dangers de l’ISDS. Les citoyens y explicitent leurs craintes pour la capacité de régulation des États et disent redouter les conflits d’intérêts auxquels les arbitres d’investissement ne pourront échapper. Ils montrent que la définition de la notion d’investissement retenue par la DG Commerce est si large qu’elle couvre toutes les activités économiques des multinationales, y compris les activités spéculatives ; et qu’elle pourrait même couvrir la seule intention d’investir - avant même que l’investissement soit devenu effectif. Ils dénoncent le caractère asymétrique d’une justice où seuls les « investisseurs » ont des droits, et où la charge des devoirs et de la preuve est exclusivement renvoyée aux pouvoirs publics. En en tirant les conséquences, ils appellent au rejet de toute forme de mécanisme de règlement des différends fondé sur de tels principes et une telle approche.

Hélas, dans ses conclusions publiées ce mardi, la Commission ne tient en aucun cas compte du message. Tout en reconnaissant que « la consultation montre qu’il existe un énorme scepticisme à l’égard de l’ISDS », la Commissaire n’envisage nullement l’abandon du mécanisme. La réforme d’un dispositif pourtant irréformable reste le seul horizon. Pire, de nombreux articles de presse anglophones et francophones citent des fonctionnaires anonymes de la Commission critiquant amèrement des réponses « hors sujet » et des ONG irresponsables.

Véritable outrage infligé à l’expression de dizaines de milliers de personnes, ces annonces décrédibilisent encore un peu plus un processus de négociation déjà largement discrédité. Alors même que la population multiplie les expressions d’inquiétude et les critiques, la Commission confirme qu’elle n’est prête à tenir compte de l’avis des citoyens que s’il lui sied. À l’image de cette consultation, elle ne recule devant aucune mise en scène pour donner l’illusion d’un processus démocratique.

Irréformable ISDS

Sur le fond, ensuite. L’écrasante majorité des réponses est formelle : le mécanisme de règlement des différends ne doit pas être réformé mais abandonné. La DG Commerce prétend pouvoir réformer l’irréformable afin de garder les négociations sur les rails. Mais ses propositions ont d’ores et déjà été introduites dans l’accord UE-Canada conclu en septembre dernier. Nos analyses montrent qu’elles ne résolvent aucune des failles consubstantielles au système de protection des investissements forgé autour de l’arbitrage international.

Droit à réguler non protégé

Avec le texte de la Commission, le droit des États à réguler parait protégé mais ne l’est en aucun cas. En effet, le texte de l’accord UE-Canada, qui sert de référence à la consultation, le pose en exception - sous forme de liste « négative ». La règle générale reste la primauté des droits conférés aux investisseurs. En cas de conflit entre leurs intérêts et ceux du public, des arbitres, avocats d’affaires confortablement rétribués, trancheront.

Là se trouve le cœur du problème : même choisis dans un répertoire pré-établi par les parties au traité, ils demeureront issus du gotha de l’arbitrage international et intrinsèquement soumis aux conflits d’intérêts.

D’autres problèmes juridiques fondamentaux restent sans réponse.

Les réformes proposées ne font rien pour endiguer le contournement du droit domestique et de ses juridictions, pourtant seuls légitimés par le vote et l’indépendance statutaire. Le monopole de la saisine des organes d’arbitrage au profit des entreprises - qui prive les citoyens comme les États ou les collectivités locales de justiciabilité en cas de violation de leurs droits - pose un problème fondamental d’équilibre de la justice.

La lourdeur des sanctions imposées demeure également inacceptable : les sanctions financières prononcées par les tribunaux d’arbitrage sont colossales, sans proportionnalité avec les faits à l’origine des poursuites, sans cohérence les unes par rapport aux autres [1].

L’insécurité juridique et l’aspect disproportionné des sanctions qui peuvent être infligées par les tribunaux d’arbitrage forment un cocktail dangereux. La menace de poursuites est une arme efficace utilisée par les multinationales pour tuer dans l’œuf les régulations qui leur déplaisent. L’effet de paralysie de l’action publique qui en découle est un des dangers les plus pernicieux de l’ISDS [2], auquel les réformes de la commission ne peuvent pas répondre.

Changer de système

Aucune des failles mise en évidence par les organisations de la société civile et les experts n’est donc réellement comblée. Du reste de nombreuses réponses d’entreprises et d’associations professionnelles semblent elles-aussi juger les propositions de la DG Commerce insuffisantes.

Dans ses conclusions, celle-ci annonce son intention de poursuivre ses consultations jusqu’au printemps. Elle espère ainsi pouvoir formuler des propositions de réforme concrètes. Mais ces réformes ne sont ni possibles ni souhaitables. La Commission maintiendra-t-elle son cap par delà l’opposition de la plus grande part du public ? Certes consultation ne vaut pas vote ou référendum, mais il en va de la confiance, déjà largement mise à mal, des citoyens à l’égard des institutions de Bruxelles.

Deux perspectives pourraient s’offrir à la Commissaire Malmström.

• Proposer au Conseil des ministres du Commerce la révision du mandat de négociation, que ceux-ci sont les seuls à pouvoir amender. Le mandat révisé, allégé du volet « Investissement » du traité, devrait alors être soumis au vote du Parlement européen qui, on peut le croire, n’aurait aucun mal à l’adopter, car les réticences des élus de Strasbourg sont multiples à la perspective d’inclure la protection de l’investissement et l’ISDS dans l’accord futur. Certains objecteront que ce serait signer l’arrêt de mort du TAFTA tant cet aspect de l’accord est cardinal pour ses promoteurs. Mais les citoyens et le bien public s’en remettraient rapidement, et seule une poignée d’entreprises transnationales auraient de bonnes raisons de pleurer l’accord avorté.
• Ouvrir une réflexion substantielle sur le régime international de protection de l’investissement. Elle devra conduire à la reformulation de ses principes fondateurs, et à l’examen des instruments et juridictions publiques existants. Il lui faudra garantir la supériorité absolue des droits humains - civils et politiques mais également économiques, sociaux et environnementaux, (qui d’ailleurs garantissent le droit à la propriété et pourraient donc suffire à protéger les investisseurs) - sur les droits des entreprises. Cela suppose notamment d’introduire la réciprocité totale de la saisine, d’établir un régime international de sanction à l’égard des entreprises qui violeront ces droits et d’assurer le caractère public et entièrement indépendant de toute juridiction nouvelle ou existante qui sera rendue compétente pour instruire et juger les violations considérées.

La disparition du volet Investissement du traité ne résoudra pas tous les problèmes que pose l’accord transatlantique. Les risques induits par les dispositions qui organiseront la coopération réglementaire, un éventuel chapitre sur la libéralisation du commerce de l’énergie, ou encore la libéralisation du commerce agricole, pour ne citer que quelques uns des volets problématiques de la négociation, font du TAFTA un danger majeur pour la santé publique, la justice sociale et la démocratie. Ils devront donc être débattus de la même manière que l’est la protection des investissements.