Droit des investisseurs dans TAFTA : ces voix que la Commission ne veut pas entendre

mardi 24 février 2015, par Corporate Europe Observatory

Avec un mépris flagrant pour la démocratie, la Commission européenne a balayé du revers de la main les réponses critiques de milliers d’Européens à la consultation publique sur les droits accordés aux investisseurs dans la proposition d’accord commercial entre l’Union Européenne et les États-Unis. Le Corporate Europe Observatory les a passées en revue dans leur diversité.

Face à l’opposition croissante aux droits accordés aux investisseurs étrangers dans la proposition d’accord commercial entre l’UE et les États-Unis, la Commission européenne a organisé une consultation publique l’été dernier sur le chapitre investissement des négociations transatlantiques [1]. Les dispositions prévues dans ce chapitre permettraient aux entreprises d’attaquer en justice les gouvernements devant des « tribunaux » d’arbitrage privé [2], y compris pour des mesures de santé publique et de protection de l’environnement qui porteraient atteinte à leurs profits.

Près de 150 000 personnes ont répondu à cette consultation – un record – montrant l’intérêt de l’opinion publique pour ce sujet. La grande majorité des réponses s’opposent au recours à ces tribunaux. Les détracteurs de l’ISDS sont issus de groupes divers, avec des champs expertises variés : citoyens, associations, syndicats, voire entreprises et personnalités politiques.

En janvier 2015, la Commission a publié les résultats de la consultation. Elle a admis un « scepticisme énorme » [3] vis-à-vis des droits accordés aux entreprises dans le TAFTA. Mais elle a également annoncé qu’elle n’abandonnerait pas le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS en anglais), en dépit du fait qu’il soit très controversé. Au contraire, la Commission souhaite poursuivre son plan d’action de « réforme » du système, fixé avant même la tenue de la consultation.

Cet objectif correspond au souhait des multinationales [4] de relégitimer l’ISDS. Il s’agirait de réformer à la marge l’ISDS en offrant, par exemple, plus de transparence ou en accélérant les procédures, mais sans toucher au cœur du problème : l’établissement de droits excessifs à la protection de la propriété privée, et d’une justice privée mise en œuvre par des « arbitres » à gages pour faire respecter ces droits. Ce système ouvrirait des possibilités considérables pour les investisseurs de porter atteinte aux décisions démocratiques.

La Commission, certains think tanks et une partie des médias ont essayé de justifier ce mépris flagrant des résultats de la consultation. La commissaire européenne au commerce Cecilia Malmström a insisté sur le fait que ce n’était qu’une consultation, « pas un référendum » [5]. Frederic Erixon, du think tank ultra-libéral ECIPE s’est plaint que « le débat public n’a pas apporté grand chose aux discussions en cours [sic]] » [6] – suggérant que la Commission avait raison de l’ignorer. « Les réponses montrent une compréhension superficielle de ce qu’est l’ISDS, ce qui n’invite pas la Commission à les prendre en compte » a expliqué Erixon [7]. Le journal European Voice a suggéré que les réponses coordonnées de la société civile ne devraient pas être prises en compte sérieusement, affirmant que « la consultation [...]] a généré des questions significatives sur l’importance que les institutions et les politiciens de l’UE devraient attacher aux résultats d’une consultation dominée par des groupes de mobilisation de masse. » [8]

Pourtant, un examen attentif des réponses à la consultation publiées par la Commission révèle une réalité bien plus nuancée [9]. L’opposition à l’ISDS dans le TTIP provient d’un ensemble large et varié de répondants dont les critiques sont tout à fait précises. Voici dix aspects à noter sur les réponses que la Commission Européenne se refuse de considérer.

Plus de 97% des répondants rejettent l’ISDS dans le TAFTA

Une majorité écrasante (plus de 97%) des contributions rejettent l’ISDS dans le TTIP et dans d’autres accords de commerce de l’UE comme l’Accord Economique et Commercial Global (AECG, CETA en anglais), un accord déjà conclu avec le Canada. Des groupes d’intérêt public et plusieurs députés européens ont souligné que cela démontre qu’il « n’y a de place pour aucune autre conclusion, l’ISDS devrait être exclu de ce type d’accord commercial » [10].

Les entreprises aussi s’opposent à l’ISDS dans le TAFTA

Alors que la majorité des grandes entreprises qui ont contribué à la consultation sont de fervents soutiens de l’ISDS dans le TAFTA, des voix discordantes se font entendre. Par exemple, l’association allemande d’entreprises de taille moyenne (Bundesverband mittelständische Wirtschaft) considère l’ISDS dans le TAFTA comme « inutile  » et le « rejette strictement » car les dispositions proposées « sont discriminatoires envers les entreprises de taille moyenne, portent atteinte à l’État de droit et vont donc à l’encontre des intérêts des États Membres de l’UE ».

La Fédération Française de Télécoms, qui regroupe des entreprises telles que SFR, Orange, Bouygues Telecom, et Verizon, a indiqué à la Commission qu’il « n’y a pas de besoin clair de ce mécanisme pour protéger les investissements des entreprises françaises et européennes » et que « des recours domestiques sont préférables… tandis que l’arbitrage international pose problème vis à vis du droit de l’Union Européenne et des États à réguler » (les contributions peuvent être trouvées en ligne à travers la fonction « recherche » sur le site de la Commission [11]).

Des représentants élus et des gouvernements disent non à l’ISDS

Des parlements, institutions parlementaires et des gouvernements locaux se sont exprimés contre l’ISDS dans le TAFTA dans la consultation. Cela inclut par exemple la Commission des affaires européennes de l’Assemblée nationale française, le gouvernement et le parlement de la région allemande de Bavière aux mains des Conservateurs (Bayerische Staatsregierung & Bayerischer Landtag) et l’Association autrichienne des Villes et Municipalités (Österreichischer Städtebund) qui représente les intérêts de 252 gouvernements locaux en Autriche. Le parlement de Bavière conseille en particulier vivement à la Commission de ne pas seulement prendre en compte les résultats de la consultation dans les négociations du TAFTA, mais également dans l’accord AECG (CETA).

120 universitaires rejettent l’approche de l’UE sur l’ISDS

Un groupe de 120 experts universitaires en droit du commerce et de l’investissement, droit européen, droit international et des droits de l’homme, droit constitutionnel, droit privé, politique économique et d’autres domaines, provenant d’universités éminentes en Europe et dans le monde se sont exprimés contre l’approche de l’UE sur l’ISDS dans le TAFTA. Leurs arguments est que « l’arbitrage investisseur-État donne des avantages structurels injustifiés aux investisseurs étrangers et pose un risque de fausser le marché aux dépends des entreprises nationales. »

Les institutions et les entreprises publiques critiquent l’ISDS dans le TAFTA

La critique de l’ISDS dans le TAFTA est forte au sein des entreprises publiques et des autres entités publiques. Pour les télévisions publiques allemandes ARD et ZDF, par exemple, l’ISDS dans le TAFTA « n’est pas une option » (traduction de CEO). L’association européenne des services d’eau et d’assainissement de propriété publique (Aqua Publica Europea) considère que « le recours à l’ISDS n’améliore pas, en aucune façon, les flux d’investissement entre les États-Unis et l’UE, il pourrait créer des conditions discriminatoires pour les entreprises domestiques et, par dessus tout, peut mener à une limitation du droit des États à décider de l’organisation des fournisseurs de services publics ».

Les syndicats sont unis contre l’ISDS

Le mouvement syndical est remarquablement uni dans son opposition à l’ISDS dans le TAFTA. Certains syndicats comme le syndicat allemand des travailleurs de la métallurgie (IG Metall) et le Congrès des Syndicats (TUC) du Royaume-Uni rejettent même l’ISDS dans tous les accords de commerce et d’investissement. Alors qu’elle prend note des propositions de la Commission d’améliorer le système de protection des investissements, la Confédération Européenne des Syndicats (CES) déclare que « ce n’est pas un chemin approprié  » et affirme qu’« un nouveau départ » est nécessaire « plutôt que de réformer le système actuel ».

La CES considère également qu’« il est peu probable que l’exclusion du chapitre de protection des investissements dans le TAFTA entraverait considérablement la réforme du système. De fait, exclure la protection de l’investissement du TAFTA pourrait même avoir un effet positif sur ces réformes, car cela indiquerait que les chapitres de protection des investissements ne sont pas toujours ni la meilleure ni la seule solution. »

Un refus vigoureux des associations d’intérêt général

Des grands groupements européens d’associations d’intérêt général tels que le Bureau Européen pour l’Environnement (BEE), l’Organisation Européenne de Consommateurs BEUC et European Digital Rights initiative (EDRi) ont exprimé un refus des plus vigoureux de l’ISDS dans le TAFTA. Par exemple, le BEE, la plus grande fédération d’organisations de protection de l’environnement d’Europe, avec plus de 140 organisations membres, « s’oppose fortement à l’inclusion de l’ISDS dans le TAFTA et demande que la Commission l’enlève de la table des négociations ».

EDRi, qui représente 33 associations pour la protection des droits des internautes, la défense de la vie privée et des droits civiques dans 19 pays européens, a déclaré que « la Commission européenne doit exclure l’ISDS de tous les accords de commerce, et dans le cas présent du TAFTA, car ce n’est à la fois pas nécessaire et nuisible à la démocratie, aux droits de l’homme et à l’État de droit. »

La moitié des conseillers de la Commission rejettent l’ISDS dans le TAFTA

En janvier 2014, la Commission Européenne a créé un groupe de 14 experts, pour la conseiller sur les accords de commerce UE-États-Unis – « pour s’assurer que le futur TAFTA… soit bénéfique pour tous les citoyens en l’Europe », comme elle l’indique [12]. Les 7 membres du groupe qui ne proviennent pas de grandes entreprises, syndicats, associations de protection de l’environnement, des consommateurs et de la santé, ont rejeté l’ISDS dans le TAFTA dans leur réponse à la consultation de la Commission.

Déception et frustration à propos de l’approche de la consultation

La frustration exprimée par GMB, un des plus grands syndicats du Royaume Uni, est représentative des nombreuses réponses critiquant l’approche de la consultation : « GMB est consterné que la Commission de l’UE ait restreint la consultation sur l’ISDS au TAFTA et qu’elle ait faussé les questions, demandant seulement quel type d’ISDS devrait être dans le TAFTA plutôt que de demander si un tel mécanisme devrait faire partie de l’accord… Malgré la pression publique croissante contre l’ISDS qui a poussé la Commission de l’UE à lancer cette consultation, elle a échoué car elle n’a pas mis en place un processus de consultation sérieux et impartial. C’est irrespectueux pour les personnes qui ont répondu ».

Un universitaire spécialiste du droit de l’investissement a écrit [13] : « Des collègues qui ont des preuves considérables et pertinentes ont décidé de ne pas participer à la consultation car la question essentielle n’était pas posée ». Les personnes interrogées ont également critiqué la nature technique des questions et le fait que les échantillons de textes légaux soient seulement disponibles en anglais, et fragmentés. Aucune réflexion sur ces critiques n’est disponible dans le rapport [14] de la Commission sur la consultation.

Des critiques précises du programme de réforme de la Commission

Malgré la frustration due à la nature technique et biaisée de la consultation, beaucoup de critiques de l’ISDS ont répondu en détail, avec une attention et une expertise remarquables. Cela inclut les réponses provenant des actions en ligne, qui d’après la Commission, forment la majorité des contributions. La proposition de code de conduite pour les arbitres amenés à trancher les différends entre investisseurs et États est un exemple de question technique ayant reçu beaucoup de réponses détaillées de la part des critiques de l’ISDS.

Des organisations telles que l’Association Autrichienne de l’Economie Sociale et Publique (Verband der öffentlichen Wirtschaft und Gemeinwirtschaft Österreichs) a expliqué longuement pourquoi cette approche est « conceptuellement incorrecte » (traduction de CEO). De plus, 120 universitaires ont déclaré que « même avec le code de conduite le plus robuste, l’absence de garanties institutionnelles d’indépendance judiciaire nuit fondamentalement à l’argument de neutralité et d’impartialité de l’arbitrage entre investisseurs et États. »

Malgré tout, la Commission annonce dans son rapport [15] sur la consultation, que « la proposition pour un code de conduite pour les arbitres ISDS est accueillie positivement par une majorité de groupements d’associations, un nombre important d’ONGs et plusieurs syndicats, associations d’entreprises, entreprises et cabinets de consultants. »

Qui la Commission écoute-t-elle ?

Dans sa contribution à la consultation, le syndicat britannique GMB avertit que « l’inclusion de l’ISDS dans le TTIP [...]] semble déjà acquise » pour la Commission Européenne. GMB appelle la Commission à prendre en compte le nombre considérable de réponses qui rejetteront certainement l’ISDS dans le TAFTA et à agir en conséquence.

Hélas, ce n’est pas ce qu’a fait la Commission. Dans un mépris flagrant pour la démocratie, elle a balayé du revers de la main l’expression des milliers de personnes opposées aux droits excessifs pour les investisseurs étrangers dans le TAFTA, faisant avancer son programme de « réforme » d’un système irréformable, tenu pour acquis avant même la tenue de la consultation...

Si ce n’est pas ce que les Européens veulent, qui donc la Commission écoute-t-elle ? Qui sont ces 1 ou 2 % des répondants qui soutiennent la Commission dans cette consultation ? Nous allons étudier cette question et nous vous donnerons bientôt un aperçu des projets des grandes entreprises pour l’ISDS dans le TAFTA.