Le FATCA, le coup de force des États-Unis

Le 17 juillet 2008, le Sénat américain met en cause UBS et LGT Bank pour avoir aidé certains clients américains à soustraire plusieurs milliards de dollars au fisc étasunien. Constatant l’inefficacité des échanges d’information via les conventions bilatérales, le Congrès frappe un grand coup en adoptant, le 18 mars 2010, le FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act).

Le FATCA contraint les banques à fournir aux États-Unis des renseignements sur les comptes de ses ressortissants pour les dépôts supérieurs à 50 000 dollars. Une mesure drastique contre l’évasion fiscale et l’exil fiscal. En effet, aux États-Unis, la fiscalité n’est pas fondée sur un critère de résidence : quel que soit l’endroit du monde où ils vivent, les ressortissants étasuniens doivent déclarer chaque année leurs revenus à l’Internal revenue service (IRS, fisc américain) si ces revenus sont supérieurs à un certain seuil (97 600 dollars en 2013). S’ils paient moins d’impôts que ce qu’ils devraient payer aux US, ils doivent s’acquitter de la différence à l’IRS.

Le FATCA s’applique depuis le 1^er juillet 2014, grâce à une série d’accords intergouvernementaux passés par les États-Unis, selon lesquels les banques doivent traiter directement avec l’IRS, ou passer l’intermédiaire des autorités fiscales de leur État. Dès 2014, 80 000 établissements financiers s’étaient engagés à collaborer avec les États-Unis, dans 80 pays y compris en Suisse et dans les Îles Caïmans (mais pas en Russie et en Chine). Les établissements récalcitrants risquent le retrait de la licence et 30 % de retenue à la source sur tous les paiements de source américaine qui leur seraient destinés.

La norme OCDE d’échange d’information automatique

Dans le prolongement de l’impulsion créée par le FATCA, l’OCDE propose en juillet 2014 une norme internationale d’échange automatique d’information en matière fiscale (common reporting standard ou CRS en anglais). Aujourd’hui 58 pays : l’Union Européenne et 30 autres pays (mais pas les États-Unis ni la Russie) ont signé une convention multilatérale d’échanges automatiques de renseignements. Ce nouveau standard entrera en application progressivement, il ne deviendra effectif qu’à compter de 2018.

Le principe est simple : les banques doivent collecter annuellement des informations sur les comptes détenus par des entreprises ou particuliers non-résidents : soldes, plus-values, intérêts, dividendes… Elles doivent les communiquer à l’État de résidence du contribuable. Le standard multilatéral d’échange automatique d’informations prôné par l’OCDE prévoit des échanges réciproques, mais chaque pays peut décider avec qui, il pratiquera ces échanges.

C’est, en théorie, l’arme absolue contre le secret bancaire. Elle permet d’aller plus loin que les échanges unilatéraux engagés dans le cadre de FATCA. La mise en place de ce dispositif devrait avoir de lourdes conséquences pour les fraudeurs. En France 37 000 contribuables ont déjà anticipé le durcissement de la lutte contre l’évasion fiscale, pour un total de 4,6 milliards de recettes pour 2014 et 2015.

Néanmoins des solutions existent pour échapper à l’échange automatique :

• Changer de résidence fiscale ;
• Le Delaware (paradis fiscal) reste une option, les États-Unis n’ayant pas ratifié le CRS ;
• Les sociétés écran peuvent toujours permettre de brouiller les pistes.
• on peine à savoir si l’échange sera vraiment automatique entre tous les pays ; il est par ailleurs possible que les centres offshore concernés parmi les 50 pays signataires fasse preuve de mauvaise volonté pour envoyer automatiquement l’information.
• Les pays du nord pourraient être réticents à échanger avec les pays du sud. Les contribuables de ces pays pourraient continuer à pratiquer l’évasion fiscale [1].

Un registre pour les sociétés écran

En mai 2015, suite aux révélations des Offshore Leaks, l’UE a adopté la quatrième directive anti-blanchiment pour lutter contre l’évasion fiscale et le financement du terrorisme. Les propriétaires réels (bénéficiaires effectifs) des sociétés et des trusts devront être inscrits dans les registres centraux des pays de l’UE, ouverts à la fois aux autorités et aux personnes ayant un « intérêt légitime », comme les journalistes d’investigations.

Pour le moment, ce sont les États membres qui décideront, au moment de la transposition, de la définition de cet « intérêt légitime ». Ils peuvent aussi décider de rendre les informations publiques à tout citoyen ; la directive ne formulant qu’un plancher. Les Anglais ont transposé cette directive et ont créé un registre public des bénéficiaires effectifs des sociétés… sauf pour les îles anglo-normandes !

La France s’était prononcée en faveur d’un registre public dès la loi de décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière. Le registre sera finalement instauré en juillet 2016… puis retiré suite à la saisine du Conseil d’État par une ressortissante américaine pour atteinte à la vie privé.

Pour les associations engagées dans la lutte contre l’évasion fiscale, la directive anti-blanchiment présente certaines lacunes : à commencer par le fait que les informations ne soient pas obligatoirement rendues publiques et le registre ouvert au public. Par ailleurs, la directive ne prévoit pas de sanctions. Pourtant la transparence sur les trusts est une condition nécessaire pour dissuader les organisations criminelles de dissimuler leurs avoirs dans l’UE, et les fraudeurs fiscaux de priver les États des contributions dont ils ont besoin pour assurer la solidarité nationale.

Échange d’information et rescrits fiscaux (tax rulings)

Le scandale des LuxLeaks, fin 2014, a conduit la Commission européenne à prendre des mesures contre les rescrits fiscaux. En octobre 2015, les ministres des finances de l’UE ont adopté la directive sur l’échange automatique d’information entre administrations fiscales sur les tax rulings, qui doit entrer en vigueur en 2017. Les États membres seront ainsi informés, selon un calendrier strict (tous les trois mois) des accords fiscaux passés au cours des années 2012 à 2016 et encore valides ; et des accords passés au cours des années 2014 à 2016 pour ceux qui ne sont plus en vigueur.

Dans ses propositions, la Commission prévoyait une rétroactivité de 10 ans pour les accords valides. Finalement ce sera 5 ans suite à la pression du Luxembourg. Par ailleurs, cette information n’est pas publique. Rendre ces informations publiques aurait pourtant dissuadé de nombreuses entreprises d’utiliser les rescrits pour mettre en place des schémas d’optimisation fiscale agressifs.

Troisième problème : la Commission n’aura accès qu’à un résumé statistique des données, sans connaître ni le détail des accords passés, ni le nom des entreprises concernées. Pour Eva Joly, « L’interdiction faite à la Commission d’utiliser les données pour identifier les cas douteux est une erreur. L’arme la plus efficace de la Commission Européenne, c’est à dire la capacité à mener des enquêtes sur les aides illégales, est en effet bridée. »

Les rescrits fiscaux dans le viseur de la Commission

Depuis le scandale des LuxLeaks, les enquêtes sur les aides illégales constituent en effet un des leviers majeurs utilisé par la Commission pour remettre en cause les rulings. N’ayant pas de compétence en matière de fiscalité, la Commission s’attaque à certains rescrits fiscaux au nom de la politique de concurrence : ces accords constitueraient des aides illégales.

Pour la commissaire à la concurrence Margrethe Vestage, une imposition trop basse est considérée comme une subvention illégale, c’est le cas des tax rulings conclus avec ces pays à des taux de 1 % à 5 %.

Les premières amendes tombent en octobre 2015 : Fiat et Starbucks sont condamnés pour des rulings avec le Luxembourg et les Pays-Bas, pour 20 à 30M€ d’amende.

Le 11 janvier 2016 : la Commission juge illégal le régime belge d’exonération des bénéfices excédentaires et ordonne la récupération d’environ 700 millions d’euros auprès de 35 multinationales (BASF, Celio, BP, Base, Atlas corp…). 66 rulings ont été passés avec ces groupes, leur permettant des réductions d’impôts allant de 50 à 90 % !

Le 30 août 2016, Apple se voit infliger par la Commission Européenne un redressement fiscal de 13 milliards d’euros à rembourser à l’Irlande. Apple avait bénéficié, en Irlande, d’un impôt sur les sociétés de 1 % en 2003, taux qui a diminué jusqu’à 0,005 % en 2014 ! Dublin et Apple ont fait appel de cette condamnation. Michel Sapin a annoncé quant à lui qu’il ne demanderait pas, au nom de la France, la part de ces 13 milliards qui correspond aux impôts non versés au fisc.

La Commission prévoit d’autres actions, notamment à l’encontre d’Amazon et McDonald’s au Luxembourg. Paradoxe amusant : accusé d’avoir favorisé les rescrits fiscaux lorsqu’il était premier-ministre du Luxembourg, le président de la Commission Jean-Claude Juncker a été un promoteur actif des rulings quant il était PM du Luxembourg…

Le plan de l’OCDE contre la « planification fiscale agressive »

On a vu comment les multinationales mettent en place des montages fiscaux et manipulent les prix de transfert afin de diminuer leur imposition. Afin d’y remédier, le G20 de Londres, en 2009, a donné pour mission à l’OCDE de s’attaquer aux stratégies d’optimisation fiscale agressive des multinationales.

C’est ainsi que l’OCDE propose, après de longues tractations en novembre 2015, le plan Base Erosion and Profit Shifting (BEPS). Il s’agit d’un plan d’action comprenant 15 propositions pour de nouvelles normes internationales. Le plan BEPS s’avère une grande déception pour les associations et ONG en pointe contre l’évasion fiscale. Les propositions – initialement ambitieuses – ont en effet été vidées de leur contenu.

Par exemple, s’agissant des prix de transfert, les nouvelles règles sont tellement complexes que les administrations vont s’épuiser à combattre les conseils fiscaux des entreprises. Les ONG demandent une clarification radicale et l’instauration d’une taxation unitaire.

Le reporting pays par pays est une mesure emblématique du plan BEPS. Il s’agit d’obliger les multinationales de rendre compte de ses activités dans les différents pays où elle est implantée (valeur de l’actif, les salaires globaux, le nombre d’emplois à plein temps, le chiffre d’affaires, le bénéfice et l’impôt-société…).

Actuellement, les multinationales établissent des comptes consolidés, tous pays confondus. Coca Cola, par exemple, ne publie pas de données sur ses activités en Afrique, elle agrège les données africaines à celles de l’Eurasie ! Ainsi, les prestations entre filiales sont invisibles. D’où l’impossibilité de se rendre compte des manipulations qu’elles effectuent pour diriger les profits dans les pays à fiscalité nulle et impossibilité de soupçonner la corruption.

Le reporting permet, en particulier, d’en savoir plus sur les activités des filiales des multinationales dans les paradis fiscaux.

Les modalités de sa mise en œuvre, dans le cadre du plan BEPS, sont pourtant décevantes, notamment ces informations ne seront pas rendues publiques. Cela résulte de la pression de plusieurs opposés les dispositions du plan BEPS, tels que le Royaume-Uni, le Luxembourg, les Pays-Bas, Chypre, ou encore l’Irlande. Mais aussi des entreprises premières concernées : ainsi, 90 % des consultations proviennent des conseils des lobbys du business, notamment à propos des prix de transfert (40% des consultations).

Le reporting pays par pays dans l’Union européenne

Le 12 avril 2016, suite au scandale planétaire des Panama Papers, la Commission européenne formule ses propositions pour un reporting public pays par pays - en octobre 2015 ce n’était pas envisageable. Les propositions sont cependant bien en deçà de ce qui était demandé par les ONG : seules les multinationales ayant un chiffre d’affaires supérieur à 750 millions d’euros sont concernées. Par ailleurs l’information requise ne serait donnée que pour les pays européens et les paradis fiscaux figurant sur la liste noire des paradis fiscaux de l’UE – liste qui reste à établir.

En France, le reporting pays par pays a été inclus dans le cadre de la loi Sapin 2 (novembre 2016). Il ne concerne que les entreprises françaises ayant leur siège social en France. Conformément aux propositions de la Commission, il ne concerne que les entreprises dont le chiffre d’affaires est supérieur à 750 millions d’euros, et le reporting complet n’est prévu que pour les pays inscrits sur une liste des paradis fiscaux qui reste à établir d’ici juillet 2017. Pour les autres pays, la loi prévoit un reporting « à trou » : les informations ne seront données que pour les pays de où l’entreprise dispose d’un nombre encore à définir de filiale.

Cela pose problème : une seule filiale suffit à l’évasion fiscale ! Par exemple Total est implanté dans 98 pays. Si la multinationale ne doit informer que pour les pays pour lesquels elle dispose de plus de deux filiales, elle sera dispensée d’informer sur ses activités dans 37 pays. L’Oréal est implanté dans 67 pays. Pour 52 d’entre eux, elle dispose de moins de 5 filiales. Les exemptions permettront ainsi de faire perdurer les montages d’optimisation – au prix de quelques ajustements.

En France, le Medef et l’association française des entreprises privées (AFEP) ont bataillé contre le reporting public. Selon eux, publier ces informations serait un cadeau pour leurs concurrents ; la France n’aurait pas à prendre les devants des mesures envisagées ; les autorités fiscales des autres pays ne donneront plus d’info puisqu’ils ont déjà l’info française. Ces arguments ne tiennent pas. Le reporting public est déjà adopté ou est en voie d’adoption dans d’autres pays : Il n’y a donc aucun problème à ce que la France prenne les devants. Par ailleurs es autorités fiscales étrangères sont liées par les conventions de l’OCDE à la réciprocité.

Le reporting français comprend ainsi plusieurs lacunes. Et son adoption est loin d’être gagnée ! En décembre 2016, le Conseil constitutionnel a retoqué le projet de reporting pays par pays prévu dans la loi Sapin 2, au motif que ces dispositions « portent une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre ». Le Conseil constitutionnel prend ainsi le parti des lobbies !

Protéger les lanceurs d’alerte, ou les multinationales ?

Les lanceurs d’alerte ont joué un rôle essentiel dans les avancées dans la lutte contre l’évasion fiscale. Ils ont fourni aux pouvoirs publics des informations essentielles sur l’évasion fiscale organisée ; ils ont contribué à mettre l’évasion fiscale au cœur du débat public. Pourtant ils ne disposent pas de véritable statut et, comme on l’a vu, ils sont à la merci d’attaques judiciaires de la part de ceux-là même qui organisent l’évasion fiscale.

L’Union européenne n’a rien fait pour améliorer le statut des lanceurs d’alerte : c’est tout le contraire ! L’UE a adopté en avril 2016 la directive secret des affaires, qui prévoit de réprimer « l’espionnage économique »… mais qui s’appliquerait aux journalistes et lanceurs d’alerte. Malgré plusieurs pétitions, dont une lancée en France par Élise Lucet et qui a récolté plus de 500 000 signatures contre le texte, le Parlement européen a voté cette directive qui prévoit une charge de la preuve inversée : c’est au lanceur d’alerte de montrer qu’il agit dans l’intérêt public ! Par ailleurs les notions d’« intérêt public » et de « pertinence » de la divulgation de l’information devront être appréciées par un juge.

À l’inverse, aux États-Unis, le rôle des lanceurs d’alerte est encouragé. Les autorités récompensent les lanceurs d’alerte à hauteur de 10 à 30 % du montant des malversations. Ces récompenses peuvent aller jusqu’à 100 millions de dollars par dénonciation (3 620 dénonciations en 2014).

En France, la loi Sapin 2, passé en seconde lecture à l’assemblée en septembre 2016 prévoit néanmoins des avancées. Son chapitre 2, coproduit avec des associations telles que Anticor ou Transparency, prévoit une définition du lanceur d’alerte large pour protéger des cas tels que celui d’Antoine Deltour (art.6) ; des protections contre les représailles et intimidations (art. 11 à 12) ; enfin toute personne qui fait obstacle à la transmission d’un signalement encoure une peine de prison et une amende (art. 13).

Mais les personnes morales, associations et syndicats seront exclus de ce droit d’alerte, et aucune n’aide n’est prévue pour les précédents lanceurs d’alerte.

Quoi retenir ?

Ce tour d’horizon des mesures prises dans la suite des différents scandales nous permet de tirer plusieurs enseignements :

• L’exemple de FATCA montre que la volonté politique permet d’agir efficacement contre l’évasion fiscale. Y compris au plan multilatéral avec l’échange automatique d’information.
• Mais encore de nombreuses lacunes dans le dispositif : opacité, notamment des sociétés écran, mesures insuffisantes contre la « planification fiscale agressive ».
• C’est le résultat de l’action des gouvernements complices et des lobbies financiers qui ont freiné des quatre fers l’adoption de mesures plus strictes pour lutter contre l’évasion fiscale.